Constitutionele toetsing

Femke Halsema

Constitutionele toetsing door de rechter houdt in dat de rechter toetst (of mag toetsen) of wetten al dan niet in overeenstemming zijn met de Grondwet. Het huidige artikel 120 van de Grondwet bepaalt dat de rechter niet mag beoordelen of wetten en verdragen in strijd zijn met de Grondwet. Nederland kent momenteel dus geen constitutionele toetsing door de rechter.

De discussie omtrent de constitutionele toetsing gaat met veel discussie gepaard. Het is een zeer lastige staatsrechtelijke kwestie. Voorstanders van toetsing vinden de juridische toetsing en haalbaarheid geen taak voor het senaat. Zij willen dat een onafhankelijke rechter zich hierover buigt. Tegenstanders zeggen dat een toetsing door rechters niet democratisch is. Zij krijgen een te grote rol doordat zij zelf wetten kunnen interpreteren.

De Eerste Kamer heeft in het najaar van 2008 een initiatiefwetsvoorstel van Femke Halsema aangenomen dat constitutionele toetsing door de rechter mogelijk moet maken. Bedoeling is de rechter een beperkte bevoegdheid te geven om wetten aan de Grondwet te toetsen. Na de verkiezingen van 9 juni 2010 kon de behandeling in tweede lezing plaatsvinden. Het voorstel daartoe was al op 8 maart 2010 door Halsema ingediend. De verdediging van het wetsvoorstel is inmiddels overgenomen door Liesbeth van Tongeren. De behandeling van het voorstel in tweede lezing is in maart 2015 begonnen. Omdat het om een herziening van de Grondwet gaat, is in beide Kamers dan een tweederde meerderheid vereist.

Huidige situatie

De Nederlandse rechtspraktijk past wel wetgeving van de Europese Unie toe, voor zover deze directe bindende werking heeft. In feite toetst de rechter dus wel aan Europese bepalingen en verdragen. Hoewel de Nederlandse bevolking in een referendum tegen de Europese Grondwet heeft gestemd, kunnen de verdragen waarop de Europese Unie is gegrondvest in zekere zin ook als een soort Grondwet beschouwd worden. In dit opzicht is er feitelijk al wel sprake van een impliciet soort constitutionele toetsing door de rechter.

Nederland is op dit moment nagenoeg het enige land in West-Europa dat een totaalverbod op constitutionele toetsing door de rechtelijke macht kent. De manier waarop in de ons omringende landen constitutionele toetsing door de rechter plaatsvindt, verschilt sterk. Duitsland en Frankrijk kennen bijvoorbeeld beiden een Constitutioneel Hof, al verschillen de werking en bevoegdheden ervan in beide landen sterk. In andere landen, zoals bijvoorbeeld enkele in Scandinavië, heeft de rechter zich deze bevoegdheid toegedicht.

Bezwaren huidige systeem

Sinds 1953 is in de Grondwet de mogelijkheid tot verdragtoetsing opgenomen. Het huidige artikel 94 stelt dat Nederlandse wetgeving niet van toepassing is als deze in strijd is met internationale verdragen. Door deze bepaling heeft de afgelopen decennia het internationaal recht een belangrijke plaats ingenomen in de nationale rechtsontwikkeling van de grond- en mensenrechten.

Steeds meer is niet de Nederlandse Grondwet, maar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens op dit punt van belang voor onze rechtsorde. De Nederlandse rechter mag dus geen oordeel vellen over de grondwettigheid van de eigen wetgeving.

Tevens is de positie van de wetgever de afgelopen decennia veranderd. De overheid heeft steeds meer taken gekregen en het parlement trekt zich verder terug. De wetgeving wordt steeds vager en de lagere overheden en andere bestuursorganen krijgen steeds meer ruimte om wetgeving naar eigen inzicht uit te voeren.

Het gevolg daarvan is dat het belang van de rechter is toegenomen. De rechter is steeds nadrukkelijker zijn stempel gaan drukken op de invulling van open bestuurlijke normen en wettelijke termen als 'redelijkheid' en 'billijkheid'. Door deze verandering is het argument tegen constitutionele toetsing door de rechter dat de toetsing aan de Grondwet voorbehouden moet blijven aan het democratisch gekozen parlement minder houdbaar.

Het Nederlandse staatkundige bestel is gebaseerd op een evenwichtige spreiding der machten. Door de verschuiving van macht van de wetgevende macht naar de uitvoerende macht kan de uitvoerende macht echter te veel macht krijgen, waardoor het evenwicht zoek raakt. Dit evenwicht zou hersteld kunnen worden door de uitvoering van de wetten aan de Grondwet te laten toetsen en zo de grondrechten van de burger te waarborgen.

Tegen de bezwaren dat de macht verschuift van de wetgever naar de uitvoerende macht kan echter ingebracht worden dat het maar de vraag is of constitutionele toetsing door de rechter hierop wel het juiste antwoord is. Het feit dat de macht steeds meer wegschuift van de wetgevende macht is niet direct reden om nog meer macht bij het parlement weg te nemen. Die zou ook zijn centrale rol in de wetgeving weer meer kunnen innemen.

Het is heel goed mogelijk dat de wetgever een mogelijke strijdigheid met de Grondwet over het hoofd ziet. Ook is het voor de wetgever vaak heel moeilijk om de uitwerking van een wet in alle concrete gevallen te voorzien. Het enige instrument om dat te repareren is in het huidige systeem een wetswijziging. Het veranderen van de wet kost echter veel tijd en zolang de wet niet gerepareerd is, blijft de ongrondwettelijke wet geldig. Zoiets zou efficiënter opgelost kunnen worden als een rechter de wet achteraf mag toetsen aan de Grondwet en vernietigen indien de wet daarmee in strijd is.

Ook is het nu zo dat een toevallige meerderheid in het parlement (vaak de regeringsfracties) kan bepalen waar een Grondwetsartikel nu wel en niet toe verplicht. Daardoor bestaat het gevaar dat in gewichtige constitutionele vragen coalitiebelangen de voorkeur krijgen boven de bescherming van de grondrechten van burgers. Dit terwijl de Grondwet ons nu juist moet beschermen tegen de wil van een toevallige meerderheid.

Voordelen huidige systeem

Aan de invoering van een wet gaat in Nederland een uitvoerige overweging van de regering, het parlement en meestal ook de Raad van State vooraf. Alle drie worden zij geacht te beoordelen of die wet niet in strijd is met de Grondwet. In de praktijk komt het dan ook niet voor dat wetten overduidelijk in strijd zijn met de Grondwet. Geschillen gaan daarom vaak over de interpretatie van de Grondwet en niet over de toepassing ervan.

Het is nu de vraag of je die interpretatie over wil laten aan de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging of in handen van een benoemde rechter die ook nog eens heel moeilijk afgezet kan worden. In Nederland is er voor gekozen om die beoordeling in handen te laten van de Staten-Generaal, omdat het volk soeverein is en de Staten-Generaal volgens artikel 50 van de Grondwet het gehele volk vertegenwoordigt.

Het is voor een rechter bovendien ook erg moeilijk om te bepalen hoe hij een wet moet beoordelen. De Grondwet is namelijk de uitkomst van een aantal zwaar bevochten compromissen, waardoor er van een eenduidige bedoeling nauwelijks sprake is. Daarom achten sommigen het beter om aan de wetgever over te laten wat er met een wet bedoeld wordt en niet aan de rechter.

Het huidige systeem leidt ook tot meer rechtszekerheid. Als er nu in Nederland een wet aangenomen wordt, weet iedereen waar deze aan toe is en kan deze niet ineens buiten werking gesteld worden, omdat de wet niet grondwettelijk blijkt te zijn.

Tot slot wordt in het Nederlandse systeem getracht zo veel mogelijk te voorkomen dat de rechter door het geven van zijn oordeel op de stoel van de wetgever gaat zitten. Aan het interpreteren van de Grondwet is onvermijdelijk het maken van politieke keuzes verbonden. Ook aan het benoemingenbeleid zitten dan politieke keuzes verbonden. Het gevolg van die toegenomen politieke invloed van de rechterlijke macht is dat het gezag van de rechter als onafhankelijke arbiter in gevaar komt.

Mogelijke aanpassingen

Bij het invoeren van constitutionele toetsing door de rechter zijn er een aantal keuzes die je moet maken. Zo kan toetsing vooraf of achteraf plaatsvinden, of op beide momenten. Verder is het de vraag of een gewone rechter of een speciaal hof een wet aan de Grondwet toetst. De vraag om een wet grondwettelijk te toetsen kan daarnaast komen vanuit de politiek en vanuit de burger. De wettelijke basis voor constitutionele toetsing door de rechter kan ook variëren. Zo is de mogelijkheid hiertoe in het ene land vastgelegd in de Grondwet en in het andere een gevolg van gewoonterecht.

Er is dus sprake van een grote diversiteit. Internationaal wordt wel een grof onderscheid gemaakt tussen het Europese en Amerikaanse systeem. Het meest in het oog springende verschil zou daarbij zijn dat in het Europese systeem de bevoegdheid tot constitutionele toetsing exclusief is voorbehouden aan het Constitutionele Hof en in het Amerikaanse systeem iedere rechter die bevoegdheid heeft. Het gemaakte onderscheid is echter maar relatief, want ook binnen Europa is er grote variatie.

In Duitsland gebeurt de constitutionele toetsing door het Bundesverfassungsgericht. De rechter is daar verplicht wettelijke bepalingen van federaal of deelstaatrecht toe te passen in overeenstemming met de Grondwet. Als hij daarbij stuit op een mogelijke grondwetsschending moet hij het Bundesverfassungsgericht om een oordeel vragen.

Burgers hebben tevens de mogelijkheid het Bundesverfassungsgericht in te roepen als er in een concreet geval sprake lijkt van schending van grondrechten door de overheid. Ook als er geen sprake is van een concreet geschil kunnen zowel burgers als (een deel van) een staatsorgaan het Bundesverfassungsgericht om een oordeel vragen. Als het hof strijdigheid met de Grondwet constateert mag het de betreffende wet vernietigen.

In Frankrijk vindt de toetsing van wetten aan de Grondwet alleen voorafgaand aan de uitvaardiging plaats en dus niet in concrete geschillen. Dit gebeurt door het Conseil Constitutioneel. Alleen politieke organen kunnen het Conceil om een oordeel vragen. Hiertoe bevoegd zijn de president, de premier, de Kamervoorzitters en een minimum van 60 afgevaardigden of senatoren van de Assemblée.

De oppositie legt vrijwel ieder door de meerderheid van de Assemblée aanvaard wetsvoorstel aan het Conseil voor, waardoor het hof de functie heeft gekregen van scheidsrechter tussen de politieke meerderheid en minderheid. Doordat de rechters benoemd worden heeft het hof hiermee een politieke lading gekregen, maar wel een andere dan de wetgever. De Conceil kijkt immers alleen naar de grondwettelijkheid en niet naar de wenselijkheid.

In de Verenigde Staten is de toetsing van wetgeving essentieel in het constitutioneel bestel. Zoals gezegd is dit de bevoegdheid van iedere federale rechter, maar het Supreme Court heeft daarbij het laatste woord. Bij gebleken strijdigheid met de Grondwet kan de rechter een wet ongrondwettelijk verklaren.

De wijze waarop het Supreme Court zijn taak uitoefent is niet onomstreden. Het hof heeft in toenemende mate blijk gegeven van grondwettelijk en politiek activisme en mede door het benoemingenbeleid in de Verenigde Staten is het Supreme Court een politieke factor van betekenis geworden.

Initiatiefwetsvoorstel-Halsema

Het initiatiefvoorstel van Femke Halsema introduceert een beperkte bevoegdheid tot constitutionele toetsing door de rechter. Deze krijgt, als het voorstel uiteindelijk wordt aangenomen, de bevoegdheid formele (door het parlement aangenomen) wetten te toetsen aan een aantal in de Grondwet genoemde klassieke grondrechten. Is een wettelijke bepaling in strijd met een Grondwetsartikel waaraan mag worden getoetst, dan kan de rechter deze wettelijke bepaling buiten werking stellen.

Doelstelling van het voorstel is om de individuele rechtsbescherming van de burger tegenover de overheid uit te breiden. Halsema heeft afgezien van toetsing aan sociale grondrechten. Het gaat hier veelal om inspanningsverplichtingen van de overheid waarbij toetsing door de rechter allerlei problemen met zich mee zou brengen.

Het voorstel gaat uit van zogenaamde 'gespreide toetsing'. Dat wil zeggen dat de toetsing gaat behoren tot de taakuitoefening van iedere rechter, die in een concreet geschil wordt geconfronteerd met mogelijke strijdigheid tussen een wet en een grondrecht. Hiervoor is gekozen, omdat de toetsing aan internationale verdragen in Nederland ook via gespreide toetsing geschiedt. De indienster van het voorstel acht het niet wenselijk dat er twee systemen naast elkaar bestaan.

In de Tweede Kamer stemden PvdA, VVD, SP, GroenLinks, LPF, D66, ChristenUnie, SGP en de Groep-Wilders voor het initiatief-Halsema. De Groep-Lazrak was afwezig bij de stemmingen en het CDA was tegen. In de Eerste Kamer stemden CDA, VVD en SGP tegen. Een tweede lezing volgt. De verdediging van het wetsvoorstel is overgenomen door Liesbeth van Tongeren.

Het initiatiefwetsvoorstel voorziet in constitutionele toetsing door de rechter aan de volgende Grondwetsartikelen:

 

Grondwet

Onderwerp

Artikel 1

discriminatieverbod

Artikel 2, derde en vierde lid

uitlevering en verlaten van het land

Artikel 3

benoeming in openbare dienst

Artikel 4

actief en passief kiesrecht

Artikel 5

verzoekrecht

Artikel 6

vrijheid van godsdienst/levensovertuiging

Artikel 7

vrijheid van meningsuiting

Artikel 8

recht van vereniging

Artikel 9

recht van vergadering en betoging

Artikel 10, eerste lid

recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer

Artikel 11

recht op onaantastbaarheid van lichaam

Artikel 12

binnentreden in een woning

Artikel 13

brief-, telefoon- en telegraafgeheim

Artikel 14

eigendomsrecht/onteigening

Artikel 15

vrijheidsontneming

Artikel 16

geen strafbaarheid zonder daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling

Artikel 17

toegang tot de rechter

Artikel 18, eerste lid

rechtsbijstand

Artikel 19, derde lid

recht op vrije arbeidskeuze

Artikel 23, tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid

vrijheid van onderwijs

Artikel 54

actief kiesrecht Tweede Kamer

Artikel 56

passief kiesrecht Eerste en Tweede Kamer

Artikel 99

vrijstelling van militaire dienst wegens gewetensbezwaren

Artikel 113, derde lid

vrijheidsstraf uitsluitend door rechterlijke macht opgelegd

Artikel 114

geen doodstraf

Artikel 121

openbare en gemotiveerde rechtspraak

Artikel 129, eerste lid

actief en passief kiesrecht gemeenteraad en Provinciale Staten

Nationale conventie

De Nationale conventie heeft in september 2006 aanbevolen dat wetsvoorstellen zorgvuldig worden getoetst aan de Grondwet. Ook beval de conventie de mogelijkheid aan van toetsing van wetten door iedere rechter aan klassieke grondrechten uit de Grondwet. Het initiatief-Halsema krijgt in het rapport van de Nationale conventie expliciete steun.

De Nationale conventie heeft verder aanbevolen een Constitutioneel Hof in te stellen. Zo'n Hof zou op verzoek van een lagere rechter uitspraak moeten kunnen doen over de vraag of wettelijke voorschriften in overeenstemming zijn met de klassieke grondrechten.

Met de twee aanbevelingen is verder niets meer gedaan.


Meer over